二是以合法性为基本强制约束,对于法律虽明令禁止的事实和行为,即使存在不合理现象时,一般保持理性克制的态度和行为,遵循现有法律规定不得逾越。
(40)对可再生资源,主要是不损害其再生能力,并维持合理的再生水平。(51)参见马俊驹:《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》,《中国法学》2011年第4期,第93页以下。
(54)张翔:《海洋的公物属性与海域用益物权的制度构建》,《法律科学》2012年第6期,第101页。(23)参见税兵:《自然资源国家所有权双阶构造说》,《法学研究》2013年第4期,第13页以下。宪法第9条的价值,也绝非仅仅对主权固有内容的宣示或重申,而是有着更加重要和实际的功能,即为资源主权的积极行使创设权力载体和概念装置,为资源制度体系的构建奠定宪法基础。二、资源国家所有权的实质与内容 作为公权的资源国家所有权的实质与基本内容,须结合宪法第9条的体系位置及其完整表述综合分析。作为一种国家权力,也应该受到约束与规范。
在满足前两大条件的前提下,只有当具体的公共法人针对特定资源物实际作出了具有民事权利取得效果的具体法律行为,才能真正取得该资源物的所有权。(52)前引(24),程雪阳文,第175页。因为被侵权人通知一般仅可能出现在私权遭受侵犯的场合。
在这种情形下,被侵权的国家机关有可能向ICP发出通知。(33)在这里要特别提出的是,在本文的论域中不会出现被侵权人通知的情形。这一点在对BBS和微博的法律规制上表现得尤为突出。(2)按照MDA的要求取消订阅那些含有禁止内容的新闻组。
(12)而在这一过程中,如何以立法正确确立ICP对用户言论的法律责任就成为了重要一环。与之相对应,《信息网络传播权保护条例》第14、23条和《侵权行为法》第36条则对此做出了明确规定。
2012年《决定》第5条则规定:网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。但是,无论如何我们都不能忘记对网络言论所做的任何法律规制均不得侵犯作为基本人权的网络表达自由。同时,《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)(2002年)第7条也规定:国家对电信业务经营按照电信业务分类,实行许可制度。(32)虽然《决定》并非正式的法律,但是作为全国人大常委会决定权行使的结果,它具有与全国人大常委会通过正式的立法程序制定的法律相同的法律效力。
在微博遭到举报的情形下,就可以推定ICP已经知悉了这一疑似违反法律规定的微博的存在。然而,我国却恰好相反。网络服务提供者可以细分为ISP(网络接入服务提供者)和ICP,而后者又可细分为网络缓存服务提供者、网络主机服务提供者、网络搜索服务提供者以及网络内容服务提供者。(4)及时向有关机关报告。
ICP对用户言论合法与否的判断是由其负责网络内容审查的工作人员进行的,而这些工作人员并非法律专业人士,没有受过专门的法律训练,因此不可能像具备专业知识的执法人员一样对用户言论的违法性做出准确的判断。由于微博比以往的任何网络交流形式都更新更快、信息量更大,(53)因此,提供微博服务的ICP对用户言论的控制性可以说是所有的ICP中最低的。
于是立法者从方便政府对网络言论管理的角度出发对提供这两种服务的ICP规定了更高的注意义务。在2010年维基解密泄露美国外交电报的事件⑥发生后,不仅美国司法部对维基解密创始人朱利安•保罗•阿桑奇展开了调查,而且各大ISP/ICP也纷纷加入对维基解密的讨伐之中:在参议员李伯曼(Joseph Lieberman)批评了与维基解密保持业务往来的网站后,亚马逊于12月1日解除了对维基解密的网站托管服务。
而《电信条例》虽然也属于行政法规,但是如同前文注释中提到的,由于其第62条与第63条之间存在一定的矛盾,因此在此不拟对其进行探讨。(39)见前注④,张新宝等文。退一步说,即使立法者认为本条并非包含这一含义,但是它的确为容纳全面审查制度提供了足够的空间,从而也为执法者预留了足够的裁量空间。首先,怎样的情况属于发现?我们可以推测,以下情况可能属于发现:(1)有关主管部门通知。具体说来,不应规定ICP对用户言论的全面审查义务的理由主要有以下几点: (1)事实上的不可能性。笔者认为在此意义下,明显属于标准在确立ICP的注意义务上是一种较为恰当的标准。
在作者所调查的15个BSP(14)中,有超过10个对谈论腐败问题的博文进行了处理(屏蔽或删除)。三、现行立法的问题及改进建议 (一)现行立法的问题 从上文的介绍和分析可以看出,我国在公法领域中对于ICP对用户言论所需承担的法律责任规定的不仅是一种非常严格的过错责任,而且是一种较私法更为严格的过错责任。
新浪之所以大力推广微博,其用意只是在扩大用户规模、提高用户的活跃度、忠诚度,并在此基础之上挖掘其经济效益,而与捍卫和促进表达自由完全没有任何关系。其次,由于ICP在网络表达自由链条上处于关键地位,因此它对于用户言论自由的实现具有重要作用:无论是用户言论的发表,还是对其他用户发表的信息的阅读,都必须通过ICP才能实现。
日后我们制定正式的互联网法律时,应在咨询互联网技术人员的基础上对此做出准确表述。(1)我国立法并未对被禁止言论做出精确的描述,(51)这就为ICP判断用户言论是否为立法所禁止增加了难度。
借鉴这一标准,笔者认为所谓明显属于指的是除非用户言论的违法性明显到了这样的地步——一个具有理性的普通人一眼看去即能断言该言论违反了法律、法规的有关规定,否则ICP就对用户的被禁止言论不负有停止传输、报告等义务。这种做法势必造成侵害用户言论自由的后果。(38)因此可以说,我国私法是否认ICP的全面审查义务的。而如果在短期内,我们无法做到这种全局性的调整,那么至少应做到如下几点:(1)在ICP对被禁止言论的判断标准上适用《办法》所规定的明显属于标准(除非用户言论的违法性明显到了这样的地步——一个具有理性的普通人一眼看去即能断言该言论违反了法律、法规的有关规定,否则ICP就对用户的被禁止言论不负有停止传输、报告等义务)。
这就不由得让人对我国ICP法律责任认定之妥当性打上一个问号。(46)最大判1959年12月16日刑集13卷13号3225页。
这虽然为我们确定明显属于标准的具体含义指明了一个方向,但却仍然不够。第一种情况属于一般注意义务,并无讨论余地,所以本文将集中讨论第2、3种情形。
虽然各界对于《侵权责任法》第36条的知道条款是否包括应当知道(37)存在一定的争议,但是从目前的情况来看,大多数学者和最高法院的部分法官均认为知道条款仅仅指明知而不包括应当知道。因为当ICP需要为用户言论承担法律责任的时候,它就很可能会在创造新的技术手段和提供新的服务以供用户发表言论(如博客)时而踌躇不前。
(26)具体而言,根据新加坡《广播法(分类许可证)》,(27)分类许可证制度是一种自动取得许可证的制度。2.在ICP对被禁止言论的判断标准上规定过于宽泛。同时,因为在公法领域不存在被侵权人通知的情形,而考虑到在主管部门通知的情形下不存在ICP主观判断的余地,与ICP自己发现被禁止信息的情形存在较大差别,因此本文将其单列为一种情形,这样证明ICP知道时可以依赖的间接证据就比较有限了。如上所述,要求ICP对用户的言论进行全面审查是一件不可能完成的任务。
袁雪石、陈怡:《〈侵权责任法〉第36条第3款研究》,载《电子知识产权》2012年第2期。这就涉及了《办法》第16条中明显属于含义的确定。
因为,与出版商不同,ICP对网络用户的控制力非常小。除2012年《决定》外,笔者认为还有必要分析一下《办法》的相关规定。
对此问题的更多论述可见陈道英:《我国网络空间中的言论自由》,载《河北法学》2012年第10期。(三)国外相关立法模式 那么,ICP对用户的言论应承担怎样的法律责任呢?尽管鲍克因力主ICP对用户言论不应该承担任何法律责任,(21)但是表达自由毕竟不是网络世界中唯一需要和值得保护的价值——安全、秩序以及公民的其他法益同样也是宪法和法律应该保护的价值。
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